清华教授评:《我不是药神》原型陆勇案之法内容情的出罪路径与启示
法内容情的六种出罪路径和四点启示
【内容摘要】 陆勇案的出现是现有制度性语境的产物，它在刑法上的处理困境揭示的是法律的形式逻辑与实质的价值判断之间的冲突。对于陆勇案或类似案件而言，在现行刑法体系中，至少存在六种可能的去罪化路径。通过适当的法解释，此类案件完全可以得到妥当的解决。对陆勇案刑法困境及其出路的探讨，给予人们四点启示：一是体系化的思考有助于提高刑法适用的质量；二是刑法解释中不可固守先前理解；三是刑法解释不应回避实质的价值判断；四是有必要通过灵活运用解释技术来拉近刑法解释中的应然与实然。
【关键词】 销售假药罪 刑法解释 价值判断 去罪化路径
目 录
一、陆勇海外购药的制度化语境
二、陆勇案在刑法上的处理困境
三、现行语境之下的去罪化路径
（一）从“销售”概念入手，考察行为人是否实施了有偿转让的行为
（二）从“假药”概念入手，考察案中所涉药品是否属于“假药”
（三）出售未经批准而进口的药品，如果没有达到司法解释所规定的定量要求，相关行为仍不能作为犯罪来处理
（四）从危险的判断入手，考察是否存在严重危害人体健康的抽象危险
（五）即使符合销售假药罪的构成要件，且认为对抽象危险的存在与否不允许进行反证，相关行为仍可能由于成立紧急避险而正当化
（六）从有无期待可能性的角度，考察是否存在阻却罪责的情形
四、相关刑法问题的分析性总结
（一）体系化的思考对于提高刑法适用的质量具有重要的意义
（二）刑法解释中不可固守先前理解，应当以解释结论的合理性作为是否固守先前理解的准绳
（三）刑法解释不应回避实质的价值判断
（四）有必要通过灵活运用解释技术来拉近刑法解释中的应然与实然
正文：
备受关注的陆勇案，在各方力量的努力之下，终于获得了尚算理想的结果。在湖南省沅江市人民检察院的不起诉决定书中，陆勇购买和帮助他人购买未经批准进口的抗癌药品的行为，被认定不是销售行为，不构成刑法第141条规定的销售假药罪；同时，其购买3张以他人身份信息开设的借记卡，并使用1张的行为，被认为情节显著轻微，危害不大，根据刑法第13条的规定不成立犯罪。陆勇案作为刑事案件无疑已经划上了句号，但它所引发的刑法问题并未就此终结。一方面，由于从国外购买或代购仿制药的行为在当前的中国正日益变得普遍，在刑法上如何对其定性不只涉及具体的个案，而影响的是对于此类行为究竟在刑法上应当如何处理的问题。另一方面，鉴于陆勇在整个代购的过程中分文未取，该案以相当极端的方式凸显了法律与伦理之间的冲突，用更加规范的术语来说，它呈现的是法律的形式逻辑与实质的价值判断之间的内在紧张，由此迫使人们直面这样一个问题：在法律的形式逻辑与实质的价值判断之间出现冲突时，司法者该何去何从？
就陆勇案而言，让人疑虑的是，陆勇的无罪释放，是否只是法律暂时地迎合或者屈从于汹涌民意的结果？尽管湖南检方强调不起诉决定是依据法律为准绳而得出的结论，但这并未真正打消人们的前述疑虑。可以肯定的是，如果只是由于舆论合力及其聚光灯效应，陆勇案才迎来良善的结局，则该案之于我国刑事实务的意义便相当有限：它充其量只是司法流水线的一个意外产品，尽管实现了特定个案的正义，却并未为类似个案的处理提供一种合理的可予一般化的解决方案；更未从根源上解决，在刑法领域当法律的形式逻辑与实质的价值判断相冲突时，司法人员（尤其是法官）该如何作出抉择的问题。
案件是法治的细胞，尤其是疑难案件，对于刑事法治的推进更是有着重要的意义。陆勇案的疑难之处不在于事实，而在于法律，它是一个法律适用上存有争议的疑难案件。抛开司法的独立裁决与民意之间的作用关系的问题不论，陆勇案至少涉及以下三方面的刑法问题：
其一，我国刑法第141条规定的生产、销售假药罪的构成要件应当如何解释？
其二，在刑法领域，当法律的形式逻辑与实质的价值判断相冲突时，如何思考与寻找去罪化的路径？究竟存在哪些可能的去罪化的选择？
其三，刑法解释中如何处理形式逻辑与价值判断的关系？
以上三方面的问题彼此之间虽有一定的独立性，但同时也相互交集在一起。本质上，它们都涉及对解释技术与价值判断二者的关系处理。
任由这样一个颇具典型意义的案件从此消失在历史的尘埃里，是一件令人扼腕的事。因为如此一来，不仅类似案件如何处理的问题始终悬而未决，无助于确保实务中法适用的统一性与客观性，而且人们也将错失一次推动法律本身进步的重要机会。基于此，本文对于陆勇案的关注与分析，不是要探究其大团圆式结局的前因后果，也不是为彰显事后诸葛亮式的明智，而是希望借此来反思其中涉及的具有一般意义的刑法命题，即在具体个案的处理中，究竟如何处理价值判断与解释技术之间的关系。
一、陆勇海外购药的制度性语境
陆勇遭遇刑事追诉的风险，除了因购买以他人身份信息的借记卡并予以使用之外，主要是由于其与印度制药公司之间存在的药品买卖交易。因而，他如何走上购买仿制药之路，对于真实地凸显陆勇案在刑法上的处理困境，有着至关重要的意义。公众对陆勇的伦理同情，以及对其被追诉的尖锐质疑，是源于对现有制度的不满。的确，陆勇走上购买印度仿制药之路，在很大程度上是受制度逼迫的结果。这其中，既有专利制度方面的因素，又涉及现行医疗体制的问题。
首先，我国专利制度对专利权人的强化保护与对强制许可在适用上的严格限制，杜绝了通过强制许可而向普通国民提供平价抗癌药物的可能。
应当承认，由于药品的研发需要耗费巨大的人力与财力，且长远来看，医学技术的革新会有助于促进人类的福利，因而，给予药品以专利保护的必要性无庸置疑。问题仅在于，对专利药品究竟应当给予何种程度的法律保护。这涉及“如何处理好作为私权的药品专利和作为人权的公共健康的关系”的问题。
由于在科技创新和拥有无形资产方面,西方国家拥有无可匹敌的优势。尤其是，从商品出口到智力成果输出的变化，极大地改变了西方国家对包括专利在内的知识产权的态度。因而，从《巴黎公约》到《TRIPS协定》，都是以美国为首的发达国家在高唱保护知识产权的赞歌。《TRIPS协定》虽然承认了基于国家利益或公共利益的强制许可制度，允许在国家处于紧急状态、非常状态或基于公共非商业使用的场合对专利进行强制许可，但在具体适用上给予极为严格的限制。这意味着，此类公约或协议，都着重于对专利权人的垄断性利益的保护。2001年发布的《TRIPS协定与公共健康宣言》（也称《多哈健康宣言》），尽管为发展中国家建立合理的药品专利强制许可制度提供了规范性依据，也没有从根本上改变《TRIPS协定》所确立的偏重专利权保护的基本框架。当然，《多哈健康宣言》因明确宣布公共健康危机属于国家紧急状态或非常状态, 并规定成员国有权自行决定构成国家紧急状态或非常状态的条件，客观上为“发展中国家应对发达国家高标准的知识产权保护，用于解决本国公共健康问题提供了讨价还价的筹码。”
国际条约层面偏重保护专利权的价值取向，对我国专利法的修改产生了重要的影响。我国自1985年通过《专利法》以来，先后在1992年、2000年、2008年做过三次立法修订；其中，1992年与2008年的两次修订涉及强制许可条款的修改。前两次立法修订主要是为适应中国加入WTO组织的需要，较少考虑本国的公共利益需要，其结果是加强了对专利权的保护，但大大削弱了对专利垄断权的限制，特别是对专利强制许可制度做了严格的限制。从晚近这次修订看，我国对强制许可制度的规定仍处于跟随《TRIPS协定》的规定的状态，在授权本国自行决定的内容方面，主要是实施强制许可的事由，我国自己的立法则趋于保守。
我国现行《专利法》第49条规定，在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或实用新型专利的强制许可。本来，我国可以利用《多哈健康宣言》授权各国自行决定构成国家紧急状况或非常情况的条件的契机，像其他发展中国家一样，对社会公共利益作较为宽泛的解释，适当扩张实施强制许可的事由。
印度在其2002年的《专利法修正案》中便规定了十分宽泛的强制许可事由，除通行的事由之外，还将公众对产品的合理需要没有得到满足、专利产品价格过高以致公众无力承担、保障公共健康和营养、印度关键技术部门的发展等，也规定为强制许可的事由。
我国在专利强制许可的制度上，不但没有效仿印度的例子，而且规定的适用条件甚至比欧盟的立法还要严苛。不仅对强制许可事由的范围限定得过窄，而且对强制许可申请人的资格要求过高，强制许可的程序也极为繁琐。2005年11月国家知识产权局发布的《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》，便只将因艾滋病、肺结核、疟疾等传染病所导致的公共健康危机，界定为《专利法》第49条所规定的国家紧急状态，完全没有考虑我国的公共健康问题所涉及的疾病情势远远超出传染病的事实。
实际上，包括心脏病、糖尿病、癌症等慢性疾病,对专利药品的需求量都十分巨大。严苛的强制许可制度，再加上药品专利强制许可本身的双刃剑的特性，使得《专利法》实施三十年来，我国从来没有启动过强制许可的机制。尽管有论者认为，专利实施强制许可之法律规范的存在也许更重要的意义是其威慑力量和警戒作用，相关制度可以更多在法律层面上“虚拟”运作以推进专利运用，限制权利滥用，实现知识产权利益平衡，但一项从未得到适用的制度，所谓的威慑力恐怕是想象出来的。按耶林的观点，法的本质在于实际的实行，如果一个法律规范从来没有得到过实施和应用，它就不配称之为法。
这便是陆勇所处的专利制度环境。回到陆勇案本身，该案涉及的格列卫，系瑞士诺华制药公司研发生产的专利药品。该药品在中国的专利有效期限为1993年4月2日至2013年4月1日，它对慢粒性白血病与恶性胃肠道间质瘤等致命疾病有良好的疗效，能有效延长患者的生命。由于我国专利制度对专利权人的强化保护与对强制许可在适用上的严格限制，这使得通过强制许可而向陆勇这样的普通国民提供平价的格列卫药品变得不可能。同时，陆勇在2002年即被查出患有慢粒性白血病。他显然也没有时间等到格列卫在中国的专利期限失效，并且价格低廉疗效显著的仿制药在国内成功上市的那一天。
其次，我国现行的医药定价机制与医疗报销制度，使得包括陆勇在内的患者不得不直面昂贵的医药费负担。
瑞士诺华制药公司生产的格列卫在国内的售价是每盒人民币2.3-2.5万元，按每月服用一盒来推算，陆勇及其病友作为慢粒性白血病患者，如果全部服用的格列卫专利药品，每年单是在这一种药物上就要花费至少28万元人民币。这样的花销对于一般的中国家庭而言，无疑是不可承受之重。倘若医疗保险能够承担相关的药费，或者至少承担其中的绝大部分，则陆勇本来也不至于一定要走上海外购药之路。然而，彼时的医疗报销制度基本杜绝了这种可能。
2004年版的《国家基本医疗保险、工伤保险和生育保险药品目录》中规定的甲类药品（可全额报销）与乙类药品（报销比例由各地自行设定）中，并不包含格列卫。2009年版的药品目录增加了260个药品，并规定对乙类目录中的药品，各地有15%的调整权，但起初也没有地方将格列卫纳入医保报销范围。理由很简单，各地每年医保可报销的总经费是固定的，且各地对乙类药品的调整权有限，将昂贵的格列卫专利药品纳入报销的范围，会挤占大量的费用，从而导致其他本来可能报销的药品被排除出医保的范围。只是晚近两三年以来，在格列卫的专利有效期失效以后，才陆续有地方将国产格列卫仿制药纳入基本医疗保险或大病保险的报销范围。这在一定程度上可能还是受到陆勇案的影响。不过，即使是将格列卫纳入医保报销范围的地区，也都规定了报销的限额，且额度比较小。
对陆勇（及其他患者）而言，在医保未予覆盖的情况下，格列卫作为专利进口药品的昂贵价格，使得其不可能长期通过购买专利药品来维续自己的生命。面临要么失去生命，要么将整个家庭拖入倾家荡产的处境的困境，陆勇几乎不可避免地走上向印度求购仿制药的道路。相同的药效，却只需要付出专利药品不到1/100的价格，从普通人的生活理性出发，这是一种必然的选择。从社会伦理的角度而言，这样的选择也是合理的，谈不上道义上可谴责的问题。
二、陆勇案在刑法上的处理困境
在现有的专利制度与医疗体制语境下，陆勇走上购买仿制药之路，几乎是一种必然而又合理的选择。然而，他的这种选择在刑法层面却面临重大的风险。
根据我国《药品管理法》第48条第2款第（二）项的规定，依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的药品，按假药论处。同时，我国《刑法》第141条将生产、销售假药的行为规定为犯罪，该条第2款直接规定，本条所称假药，是指依照《药品管理法》的规定属于假药和按照假药处理的药品、非药品。由于陆勇从印度所购买或协助购买的仿制药事先并未获得进口批准，至少从法条的字面意思来判断，该仿制药有被认定为假药的可能；同时，由于其他病患的购药都是以陆勇为中介，是由陆勇直接与印度赛诺公司接洽而完成，这使其行为看起来具有帮助销售的性质，从而直接触犯我国《刑法》第141条的规定。事实上，陆勇遭遇刑事侦查并被移送起诉，甚至还一度被提起公诉，主要涉嫌的罪名便是销售假药罪。
然而，对陆勇定以销售假药罪，严重违背一般人的伦理直觉。至少有六个方面的事实情节，让普通国民在法感情上难以接受有罪的定性：
（1）陆勇本人便是一个慢粒白血病患者；
（2）陆勇是在自己服用印度赛诺公司的药品有效之后，才向病友介绍并提供药品买卖方面的信息；
（3）陆勇为病友购买药品提供的帮助是无偿的，未收取任何费用；
（4）陆勇提供中介帮助的买药者全部是白血病患者，没有任何为营利而从事销售或中介等经营药品的人员；
（5）经陆勇帮助而购得的仿制药，客观上不仅没有危及他人身体健康，反而有利于延缓患者的病情。
（6）在国内市场合法的抗癌药品极其昂贵的情形下，陆勇的行为客观上惠及大量的病患，大大减轻后者的经济负担。如果承认刑事制裁具有社会伦理谴责的色彩，则对陆勇定罪处罚势必影响国民对刑法的规范认同。毫无疑问，普通的国民不应该被置于这样的境地：要么犯罪，要么倾家荡产或者失去生命。
初看上去，基于法理与伦理上的尖锐冲突，陆勇案似乎陷入了一个无法解套的僵局。
首先，由于《刑法》第141条第2款明确规定，生产、销售假药罪中的“假药”的定义，依照《药品管理法》的相关规定来界定，这使得对刑法上的“假药”与对行政法上的“假药”采取不同的定义变得不可能。可以设想的是，倘若不是《刑法》第141条第2款有明文规定，刑法学理上本来可以从规范保护目的出发，对刑法上的“假药”采取不同于行政法上的“假药”的定义。规范保护目的有助于确定具体规范所保护的法益，“对于法条中概念的理解、法条整体上的含义以及立法者的政策考量都具有重要的指引功能”。毕竟，《药品管理法》作为行政法，其目的在于便利药品监管，而刑法上的销售假药罪，则主要是为了保护保护公共健康与药品市场的交易秩序。二者的保护目的不同，对其中的“假药”概念作不同的界定存在实质性的根据。实际上，对刑法与行政法上的相同术语作不同的解释，是比较普通的现象。比如，刑法上对交通肇事罪中“逃逸”的界定，便区别于交通运输管理法中的“逃逸”；同样地，道路交通法上对事故责任的认定，也不同于交通肇事罪中的事故责任认定。但不幸的是，在《刑法》第141条第2款有明文规定的情况下，对刑法上与行政法上的“假药”作不同解释明显于法不合。相应地，陆勇案中的印度仿制药，只要属于《药品管理法》上的“假药”，它同样也构成刑法上的“假药”。
其次，由于2011年《刑法修正案（八）》第33条对生产、销售假药罪的构成要件做了修改，取消了“足以严重危害人体健康”的要件，这使得以没有引起足以严重危害人体健康的危险为由，为陆勇脱罪的路径也被完全堵上。在《刑法修正案（八）》之前，生产、销售假药罪的成立，除了要求具备生产、销售假药的行为，还需要相应的行为造成“足以严重危害人体健康”的具体危险。由于具体危险犯中的具体危险，需要司法人员根据案件的具体情况来判断现实危险的有无；因而，倘若《刑法》141条的规定没有在经历修改，或者陆勇案发生在《刑法修正案（八）》适用之前，则陆勇案要摆脱困境也没有太大的难度。毕竟，陆勇帮助买卖的印度仿制药具有真实的疗效，不可能符合“足以严重危害人体健康”的要件。
然而，立法上取消“足以严重危害人体健康”的要件，被证明具有双刃剑的效果：
一方面，取消该要件可以防止因取证困难而导致的打击不力，也意味着刑法提高了对公众健康的保护力度。
另一方面，这一立法变动也让一些不宜作为犯罪来处理的行为，被纳入了犯罪圈的范围。立法上将生产、销售假药罪由具体危险犯改为抽象危险犯的变动，使得对于相关药品是否足以危害人体健康的判断变得不再必要。
相应地，陆勇案也就不可能再依据没有造成严重危害人体健康的危险为由，而得出不符合销售假药罪构成要件的结论。于是，一项旨在强化对民生的保障，避免因“足以严重危害人体健康”的证明困难而影响打击力度的立法修正，最终却成为妨碍对陆勇案做去罪化处理的巨大障碍。
三、现行语境之下的去罪化路径
面对法理与伦理的冲突，人们该何去何从？对此，实务的一般意见无疑是法理优先。这也是为什么负责起诉陆勇案的检察人员尽管对陆勇的行为表示同情甚至赞赏，但仍然基于“只能维护法律”的考虑，支持对陆勇有罪的定性，理由是“国家有国家的考虑，法律有法律的最低底线，不能因为他是‘为了多数患者’，违背法律就不追究他的刑事责任，这是不可能的，否则被其他人效仿，法律将失去意义。”同时，此前对类似案件的有罪处理，也表明这种纯粹的实证主义的导向是我国实务的普遍立场。
现行的专利制度与医疗报销体制，使得类似于陆勇这样的患者，要么自己从国外或境外购买药品，要么其需求直接催生代购的市场。
近些年来，在国产药品用药安全不断受到质疑的情况下，海外代购药品的市场需求范围更是进一步扩大。除了抗癌药品之外，其他如胃药、眼药水、止咳水、消炎镇痛膏等普通药品，在国内也有很大的市场需求，由此引发一系列因海外代购药品而涉嫌销售假药的案件。
经笔者粗略检索，便在中国裁判文书网上发现三十余起案件，这些案件的被告人无一出罪，大多被定以销售假药罪，个别案件则按非法经营罪等来处罚。其中，有五起案件的案情与陆勇案比较相似，均涉及印度仿制抗癌药品的代购；其案情事实与陆勇案的不同之处主要在于，这些被告人都在居间代购的同时谋取了一定的利润，另外，被告人自己大多都并非患者。
与陆勇案的案情几乎相同的是山西运城的石某销售假药案，该案被告人石某也是慢粒性白血病患者，同样是居间帮助其他患者向一家印度制药公司购买格列卫，不同的只是，他平均每瓶加价200元左右，收取了居间的费用。最终，石某被认定构成销售假药罪，判处有期徒刑二年，违法所得41万元也全部予以追缴。
另外，在江苏射阳的杜某、徐某甲销售假药案中，被追究刑事责任的徐某甲是盐城某医院某科的主任，他在病患有用药需求时，向杜某购入仿制药易瑞沙，每瓶加价300-400元后交给病患使用，所得的差价用于科室的开支。徐某甲也被认定构成销售假药罪，只是免于刑事处罚。
在帮助代购药品时，单是通过适当加价而收取居间的费用本身，显然不足以使陆勇案在本质上区别于此前的类似案件，并由此导致其行为在刑法上的定性发生质的转变。毕竟，刑法惩罚的是通过违反规范而侵害或威胁他人法益的行为，而不是人们的自利行为。况且，在当前的专利制度与医疗体制之下，刑法全面禁绝国外仿制药的买卖未必具有合理性。面对进口药品价格高昂，国产药品质量又让人担忧的现状，从海外代购药品有着相当大的市场需求，人为地扼制甚至用刑法来全面禁绝这种需求，必然使刑法丧失公众的认同，从而面临深刻的道德性危机。
可见，只要现行的专利制度与医疗体制的问题得不到有效的改善，陆勇案的刑法困境就不可能是个案性的。它与其他类似案件的区别仅在于，伦理与法理的冲突在陆勇案中表现得更加尖锐。在陆勇案之前，各地法院在处理相关案件时显然也都意识到了其中存在的法理与伦理之间的冲突，并且事实上也对其中的社会伦理因素有所考虑。这集中体现在量刑上，此类案件的被告人受到的处罚普遍较轻，其中不少仅判处缓刑或者免于刑事处罚，即使判处实刑的，刑期也都很短。
问题在于，此类案件中，法理与伦理之间的平衡，是否只能通过量刑上的轻缓化来实现？沅江市人民检察院的不起诉决定书，对此做出了的是否定的回答。实际上，只在量刑阶段考虑社会伦理因素，也无法满足人们在法理与伦理之间寻求最大公约数的期待。无论如何，法治应当是良法之治，在任何情况下，以法律的名义行压制社会伦理之实，将国民逼到要么违法犯罪要么倾家荡产或者失去生命的困境，都不可能获得起码的正当性。这意味着，有必要认真思考以下问题：如果社会伦理因素在定罪阶段便需要考虑，那么，对于陆勇案或其他类似案件而言，在现行立法语境下，究竟存在哪些可能的去罪化路径？
首先，从“销售”概念入手，考察行为人是否实施了有偿转让的行为。
我国刑法第141条规定的生产、销售假药罪，立法条文使用的是“销售”概念，而没有采用“买卖”（如第125条、第281条）或“出售、购买”（如第171条）之类的表述。由于刑法条文具有行为规范的属性，发挥着指导公民如何行为的功能，因而，解释者理应尊重概念的普通含义；普通用语的普通含义，构成其规范意义的底线。“销售”本质上是指有偿转让的行为，它与刑法其他条文中出现的“出卖”（如第329条）、“出售”（如第169条）、“贩卖”（如第347条）具有相同的含义，表明立法的意图是只处罚销售的一方，而不处罚购买的一方。相应地，解释者在处理相关的案件时，既不能将购买的行为纳入“销售”的范畴，也不能将购买方的行为视为对销售者的帮助行为，从而运用共同犯罪的理论将之入罪化。就陆勇案而言，他并未实施有偿转让药品的行为，而只是立足于作为购买方的其他病患的利益，协助后者向印度制药公司购买药品，他的行为不成立销售行为，也不能视为销售行为的帮助行为，而只能理解为是购买行为的帮助行为。从当然解释的举重以明轻的原理出发，既然立法不处罚购买行为，购买行为的帮助行为自然更不应当纳入犯罪的范围。所以，从陆勇案的情况来看，其行为并不符合销售假药罪中的“销售”要件。
值得指出的是，陆勇在其间未予谋利的事实，对于认定其行为不满足“销售”的要件而言并非关键。在此类案件中，即使行为人在中间收取居间代理的费用，也并不能必然得出其行为构成“销售”的结论。关键在于，行为人是否存在购入药品后再行卖出的行为。如果在药品的买卖过程中，行为人是站在买方的立场，受购买人之托，为后者寻找药品销售商或制造商，疏通购买渠道，转达购买的需求，为购买人转交货款，则其行为并未超出购买行为的帮助行为的范围。即使行为人收取一定的费用，该费用也只能视为是其提供居间服务而得到的报酬，而不能单凭谋利本身便直接认定为“销售”行为。因而，山西运城的石某销售假药案中的石某与江苏射阳的杜某、徐某甲销售假药案中的徐某甲，都宜认定为是为购买行为提供居间的帮助服务，而不应认定为成立“销售”行为。
其次，从“假药”概念入手，考察案中所涉药品是否属于“假药”。
刑法第141条明确规定，该条所称的假药是依照《药品管理法》的相关规定中称为假药或者按假药处理的药品。根据《药品管理法》第48条的规定，刑法中的“假药”有两种类型，一是纯正的假药，二是拟制的假药。前者被纳入假药的范畴，主要是由于所含成份与规定不符，是从药品本身缺乏疗效的角度来界定的；后者被认定为是假药，则基本上是规范性设定的结果，与药品本身是否有真实的疗效没有关系。陆勇案中的印度仿制药，所涉及的是第48条第2款第（二）项的规定，即“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”。从法条的文义来看，拟制假药中的这一类情形要被认定为假药，除满足“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验”的要件之外，还需要进一步符合“即销售的”要件。分歧仅在于，“即销售的”要件是仅适用于“依照本法必须检验而未经检验”这一行为类型，还是在此之外同时适用于“依照本法必须批准而未经批准生产、进口”的行为类型。单从文义来看，将“即销售的”的要件解读为是“依照本法必须检验而未经检验”的补充要件，或者将之理解为是“依照本法必须批准而未经批准生产、进口”与“依照本法必须检验而未经检验”的共同要件，都符合法条的文义。
文义解释得出的结论往往并不具有终局性。法条的文义只是限定了解释的范围，特定的概念究竟应当如何界定，需要进一步考察相关法条的规范目的。“普通用语的规范意义，除了应当以用语本身所具有的客观含义为依据外，还需要根据刑法所描述的犯罪类型的本质以及刑法规范的目的予以确定，从而使用语的规范意义与犯罪的本质、规范的目的相对应。”销售假药罪既然放在破坏社会主义经济秩序罪之中，其保护的法益除用药安全之外，理应包含医药领域的市场交易秩序。如果药品本身的疗效与安全性没有问题，只是欠缺批准或检验的手续，则此类药品由于并不侵犯用药安全的法益，只有真正进入商品流通领域才可能危及交易秩序，从而具有值得刑罚处罚的必要性。立法上唯有对此种情形的假药，额外添加“即销售的”要件，其实质根据应在于此，舍此便无法解释，为什么立法并未对其他种类的假药附“即销售的”条件。据此，如果像陆勇案那样，未经批准而从境外进口特定药品，只要该药品不推向市场，就不能认定为假药。此类情形不仅不涉及刑事责任问题，行政部门也不能以涉嫌假药为名而对药品实行没收或进行其他行政处罚。
对《药品管理法》第48条第2款第（二）项所规定的假药做限定解释，不仅符合文义以及刑法第141条的规范目的，也合乎刑事政策的需要。在进口专利药价格昂贵，而医疗保障体制又不够完善的现实语境下，倘若对前项所规定的拟制假药不作限定，必然会将众多像陆勇那样的患者及其家庭逼入绝境，带来不安定的社会因素。同时，如果不作这样的限定，但凡涉及购买与使用未经批准的进口药品的情况，相关人员便会面临刑法上与行政法上的风险，其行为构不构成犯罪，是否施以行政处罚，将主要取决于执法人员的自由裁量。就当前的执法环境而言，给执法部门提供这样的处罚机会或者自由裁量权并不明智。相反，通过实体法上的严格解释将此类行为明确排除出犯罪与行政处罚的范围，会更有利于对公权力的有效制约，有利于保护弱势群体的权利，维护社会的基本稳定。
第三，出售未经批准而进口的药品，如果没有达到司法解释所规定的定量要求，相关行为仍不能作为犯罪来处理。
我国刑法采取的是“定性+定量”的犯罪概念模式。“所谓定性+定量分析，是指在界定犯罪概念时，既对行为的性质进行考察，又对行为中所包含的‘数量’进行评价，是否达到一定的数量对决定某些行为是否构成犯罪具有意义。”这一点也可从刑法第13条的但书规定中看出，特定行为即使符合犯罪构成中的定性要件，但若是属于“情节显著轻微，危害不大”的情形，则仍不能评价为犯罪。刑法第13条的但书条款作为总则中的一般性条款，无疑对分则中罪刑条款的解释具有制约作用。最高人民法院和最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款的规定，体现的正是第13条但书规定的精神。前述司法解释规定，销售少量根据民间传统配方私自加工的药品或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。据此，出售少量未经批准而进口的药品，在没有造成他人伤害后果或者延误诊治的情况下，一般应作无罪处理。
第四，从危险的判断入手，考察是否存在严重危害人体健康的抽象危险。
在《刑法修正案（八）》取消“足以严重危害人体健康”的要件之后，刑法理论上一般认为销售假药罪由具体危险犯变为抽象危险犯。尽管对具体危险与抽象危险的区分标准存在争议，对抽象危险是否具有构成要件要素的地位也没有定论，但抽象危险并不属于控方的证明对象的范围，这一点应无疑义。问题的关键在于，是否允许对抽象危险的不存在进行反证。
刑法学理上时常纠结于抽象危险犯究竟是行为犯还是结果犯（抑或是指行为的危险还是结果的危险）的争论，实际上，侵害犯与危险犯的区分是针对法益而言，而行为犯与结果犯则是依据对行为对象的影响来界定，两对范畴之间并不存在对应关系。无论是将抽象危险犯放在行为犯还是结果犯的范畴来理解，都有将抽象的法益侵害结果与构成要件层面具体形态的结果相混淆的嫌疑。抽象危险犯既可能是结果犯也可能是行为犯，需要结合具体犯罪的构成要件来判定。就销售假药罪而言，本罪从法益侵害形态来看是抽象危险犯，从对行为对象的具体影响的角度而言则属于结果犯。不过，肯定销售假药罪属于结果犯，并不能够顺理成章地得出抽象危险属于本罪构成要件要素的结论，因为此处所谓的结果，具体指向的是销售行为导致的对假药的占有状态的改变，而与法益的危险无关。
不难发现，将销售假药罪中的抽象危险理解为是构成要件要素的观点，必然面临违背无罪推定原则的批评。根据无罪推定原则，所有属于构成犯罪的积极要件的内容，均应由控方排除合理怀疑地予以证明；因而，倘若认为抽象危险属于销售假药罪的构成要件要素，则理应由控方承担证明责任，没有理由将之排除出控方的证明范围。
同时，抽象危险犯中的抽象危险也不适于理解为拟制的危险。拟制作为一种制度技术，乃是有意地将明知不同者等同视之，赋予二者相同的法律效果。就抽象危险犯而言，立法者采用抽象危险犯的构成要件，是基于相关的行为从经验判断的角度而言具有类型性的危险，所以抽象危险更宜理解为是立法上的推定。是否允许对抽象危险的不存在做反证的问题，涉及是这种推定是否可反驳或可推翻的问题。考虑到抽象危险犯存在将法益保护过度前置的倾向，将抽象危险解读为是可反驳的推定，有助于合理限制抽象危险犯的处罚范围，对被告人也更为不利。同时，这样的解读也合乎《刑法》第13条但书规定的内在精神。因而，允许抽象危险犯反证的观点具有实质上的合理性。当然，为避免与无罪推定原则相冲突，或可考虑将抽象危险犯中抽象危险的不存在理解为是特殊的抗辩事由（或违法阻却事由）。原则上，被告方需要对抽象危险的不存在承担证明责任。如果被告方能够反证抽象危险不存在，则应当得出相关行为不具有违法性的结论。
如果抽象危险犯中的抽象危险属于可反驳的推定，则陆勇的行为完全可通过反证抽象危险的不存在而阻却违法性。陆勇案中，众多患者在服用经陆勇帮助而购得的印度仿制药之后，身体不仅没有受到伤害，反而具有治疗效果，有效延续了生命，这足以反驳其行为具有抽象危险的推定。既然不存在严重危害人体健康的抽象危险，则理应认定陆勇的行为不构成犯罪。
第五，即使符合销售假药罪的构成要件，且认为对抽象危险的存在与否不允许进行反证，相关行为仍可能由于成立紧急避险而正当化。
对陆勇案或其他类似案件而言，即使不从“销售”与“假药”的界定入手，在刑法中也还是存在避免得出不合理结论的其他路径。满足特定的构成要件，只能表明存在法益侵害的事实，但并不能径直得出行为具有违法性的结论。一个侵害法益的行为，可能由于存在特定的正当化事由而在法秩序上被容许。这涉及构成要件与违法性之间的关系。构成要件阶层主要考虑的是刑法自身的“合目的性”，即法益保护问题，违法性阶层则主要处理刑法的“合目的性”与其他法领域的“合目的性”，甚至是与其他更为广阔的社会领域之间的价值冲突问题；与此相应，违法性阶层的政策性任务在于，站在统一的法秩序之立场，对刑法与其他法域、一般社会领域间可能的价值冲突予以协调。按罗克辛的说法，违法性阶层涉及的是为整体法秩序所容许的干涉权的问题。
我国《刑法》第21条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。就陆勇案而言，面临的是是否成立侵犯性的紧急避险的问题。侵犯性紧急避险的实质在于保护优势利益。如果在权衡对具体利益冲突有意义的情况后，侵害更低价值的利益成了保护更高价值的利益的唯一手段，则在合乎最低限度的互相团结的原则的前提下，承认对更低价值的侵害不具有违法性。陆勇案中，由于众多病患的生命受到直接的威胁，应当承认存在紧急状态；同时，与药品买卖与用药安全方面的抽象利益或相关企业的经济利益相比，生命权属于更为优越的利益。因而，即使陆勇的行为客观上损害了药品买卖的监管秩序与相关企业的经济利益，也应考虑通过适用紧急避险而将其行为去罪化。
第六，从有无期待可能性的角度，考察是否存在阻却罪责的情形。
现代刑法实行的是个人责任，刑罚的施加以行为人具备罪责为前提，而罪责的确立需以期待可能性为前提。对故意犯而言，只有在行为人有实施合法行为的选择自由，却竟然做出相反的行为决意而实施犯罪行为时，才能认为其主观上具有可责难性。可责难性本质上表明的是行为人对于法律的错误态度。就陆勇案而言，既有的专利制度与医疗报销制度，使其陷入或倾家荡产或失去生命的困境，在此种情况下，难以认为陆勇存在选择合法行为的自由。相应地，无法认定陆勇具有反法秩序的敌意，其行为因缺乏期待可能性而不能以犯罪论处。虽然德国刑法理论一般否认期待可能性作为一般的免除罪责事由（或超法规的违法阻却事由），但这主要是由于缺乏期待可能性的情形，在德国基本上已类型化于法律规定之中。我国的情况则有所不同，我国刑法明显没有完全将缺乏期待可能性的情形类型化在刑法中，既然如此，就必须承认缺乏期待可能性可构成一种超法规的责任阻却事由。
值得指出的是，即便陆勇案发生在国产格列卫仿制药正式上市的今天，其向印度购买或代购仿制药的行为，也未必就能认定具有期待可能性。受现行医疗体制的影响，我国的制药公司往往将关注重心放在销售环节，再加上繁琐的审批制度，由此严重影响了我国医药制造行业的研发能力。这使得我国的医药企业大多缺乏制造疗效相当的仿制药的能力；即使开发出相应的仿制药品，不仅药价至少贵出十几倍，其疗效与安全性也未必能让人放心。当前药品定价机制的扭曲，是导致我国药品价格居高不下的重要原因。很显然，作为患者的陆勇没有理由为这样的定价机制买单，即使其继续选择购买或代购印度仿制药，仍能基于缺乏期待可能性而作无罪处理。
四、相关刑法问题的分析性总结
陆勇案在刑法上的处理困境，根源于法律的形式逻辑与实质的价值判断之间的冲突。本文对可行的去罪化路径的探讨，表明此类冲突完全可以在既有的体系之中得到妥当的解决。在具体个案中，当实质的价值判断与法律的形式逻辑相冲突时，一味地倒向形式逻辑并不具有天然的正当性。诚然，司法者必须受制定法的拘束，应当服从立法所作出的价值判断，但这并不意味着司法者只能机械地适用法律，只能充当毫无作为的角色。司法者对立法“不是一种盲目的服从，而是一种‘思考的服从’（ein “denkender Gehorsam”）。不是要求单纯逻辑性地适用概念，而是要求一种考虑到利益评价……一种考虑到‘法律之精神与意义’的判决。”本文对陆勇案刑法困境及其出路的探讨，至少给予我们四点启示。
首先，体系化的思考对于提高刑法适用的质量具有重要的意义。
如前所述，对于陆勇案或类似的涉及买卖未经批准进口的药品的案件，至少存在六种可能的去罪化路径。前文对这些路径的考察，基本上是按照“构成要件—违法性—有责性”的体系位阶来展开的。
国内有学者曾形象地将法律比作一张（法）网，认为法律概念、原则以及由此构成的法律规范相当于网线，而法教义学等于是“法网结构学”，相当于编织法网的结构，没有它，堆积再多的网线也不会编织成法网。法教义学有助于减轻裁判者价值衡量的负担，而使裁判者直接得出契合法律背后基本价值选择的结论；在某种意义上，它就是价值判断的“口诀”。很显然，对于法教义学而言，体系性是其首要的特征。罗克辛将体系性建构的优点归纳为：使案件审查变得容易而经济；体系性秩序作为平等和有区别地适用法律的前提；简化与优化法的可操作性；体系性的关联可作为法续造（Rechtsfortbildung）的指南。体系化的思考不仅可以起到类似判例制度的功能，有助于落实法的安定性价值，而且由于不遗漏重要因素的检验，客观上能为实现个案公正提供更多的救济渠道，从而大大提高刑法适用的质量。
其次，刑法解释中不可固守先前理解，应当以解释结论的合理性作为是否固守先前理解的准绳。
在解释具体的刑法规范时，解释者必然要将自己的先前理解带入解释的过程之中。这样的先前理解包括两个层面：一是个人性的先前理解，即解释者个人对刑法规范应有含义的期待，把根据自己的生活经验所认识的含义赋予刑法规范；二是历史性的先前理解，即解释者群体对刑法规范应有含义的期待，它是在既存的学说和判例中呈现出来的历史地形成的关于刑法规范含义的共同看法。
在刑法解释中，先前理解自有它的意义，它有助于迅速地在当下的案件与解释者头脑中既有的意义结构之间建立起关联。事实上，由于解释者无法挣脱自己的生命场景，无法挣脱先前的存在与经验所给予他的视界与观念，所以，根本就不可能存在无先见的解释。
然而，承认先前理解的必要性，并不意味着固守先前理解。解释者“应当将自己的先前理解置于正义理念之下、现实事实之国、相关条文之间进行检验，如果这种先前理解符合正义理念、能够公平地处理现实案件、与相关条文相协调，便可以坚持这种先前理解。但是，当自己的先前理解有悖正义理念（或违背普通的正义标准）时，必须放弃它；当自己的先前理解不能公平地处理现实案件时（按先前理解处理案件不能被一般人接受时），必须放弃它；当先前理解与刑法的相关条文存在矛盾与冲突时，也必须放弃它。放弃先前理解之后，应当寻求新的解释结论，再将新的解释结论置于正义理念之下、现实事实之中、相关条文之间进行检验，直到得出满意的结论为止。”
前文对销售假药罪中“假药”的解释，便是这样的例子。根据初步的判断或先前理解，只要是“必须批准而未经批准生产、进口”的药品，就可界定为“假药”。然而，这样的理解在当前的制度语境中会带来不公正的后果。于是，就要修正对“假药”的这种理解，而根据《药品管理法》第48条第2款第（二）项规定的上下文重新解读，将“必须批准而未经批准生产、进口”与“即销售的”解读为“假药”的两个并列要件。
再次，刑法解释不应回避实质的价值判断。
应当承认，刑法规范本身就凝结着立法者的价值判断，当司法者运用建立在形式逻辑基础上的三段论，来完成整个涵摄的过程，本身便是在实践立法者的价值判断。因而，法解释论中对形式推理的强调，并不是要与实质的价值判断切断关联。
在此种意义上，有关实证主义欠缺价值判断的指责可谓并不成立：“一方面，实证主义者是在给定价值的基础上进行后续的分析与论证的；另一方面，任何法律体系中都包含有经过审慎选择而固定下来的价值，法律适用也必然是包含价值判断的实践。”
然而，承认形式推理之于法的安定性的重要，并不意味着任何法外的价值判断都不被允许引入刑法体系之中。由于立法所做的价值判断往往只是勾勒了大致的轮廓，必须由司法者去充实具体的细节与填补其间的空白。同时，立法活动的政治性与群体性的特性，也使得价值判断上的不明确乃至相互矛盾或者缺漏成为司空见惯的现象；此外，刑法体系的开放性也要求，在具体适用刑法时，不能对其间的价值判断作固化的处理。
因而，对于司法者而言，在具体适用刑法的过程中，总是存在进行实质的价值判断或利益衡量的现实需要。在刑法解释中，司法者应当着眼于整体法秩序的视角，在考虑刑事政策所代表的价值取向的基础上，对其间的价值判断作出合理的界定。法外的价值判断如果能够为刑法文本的开放性所容纳，在通过法解释完成由外在价值向内在价值的转化之后，最终会成为刑法体系本身的价值判断。
最后，有必要通过灵活运用解释技术来拉近刑法解释中的应然与实然。
当人们就某个法律规范的理解产生争论时，争论的其实不是法律是什么，而是法律应当是什么。可见，法律解释中的应然与实然从来都密不可分。也正是基于此，国内学者指出，从法律与法学的规律来看，“形式”与“实质”的区分或对立并不真正存在。在法教义学的框架下，二者能够共存。对合理的价值判断的强调，体现的便是对刑法解释中的应然的追求。
价值判断与解释技术构成刑法解释的两大支柱。合理的价值判断需要借助解释技术才能实现，只有通过灵活运用解释技术，才能将外在的合理的价值判断整合入刑法体系之中。因而，在个案的处理中，司法者如何将实质的价值判断与各种解释技术相融合，如何在合理的解释结论与制定法文本之间建立必要的关联，具有至关重要的意义。
对实质合理的价值判断的追求，只能在法条文义可能性的范围之内来进行，这既是根源于罪刑法定原则的要求，也是刑法解释的解释特性所使然。同时，司法者不能将价值判断直接用于裁判，而只能通过法教义学上的“连结点”，如一般条款、法律解释（尤其是目的解释）、法律漏洞补充等，才能将其引入法律论证。司法者要学会灵活运用目的解释与体系解释等方法，善于借鉴国外刑法的规定与审判实践，通过分析特定概念与其他用语的关系，特定法条与其他法条（包括其他部门法条与宪法法条）之间的关系，合理确定刑法规范的目的，来拉近刑法解释中应然与实然之间的距离。
作者：劳东燕，清华大学法学院教授、博士生导师
原文载于《清华法律评论》第9卷第1辑，转自刑法学加。
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